השתק שיפוטי ומניעות: אסטרטגיה ראשונית וכללית לייצוג הנתבעים בתביעות זכויות היוצרים של "ילד הכטב"ם"
יש מקרים שמעוררים שאלות משפטיות מורכבות, כך שמפתה מאוד להאריך בטיעון בהן לגופן. חרף העניין האינטלקטואלי, בחלק מהמקרים האלו, קו ההגנה הפשוט יותר עשוי להיות הטוב ביותר. באחרונה פורסם כי ניר קריגל, הקרוי ברשתות החברתיות "ילד הכטב"ם", הגיש תביעות נגד עסקים קטנים, בגין שימוש בסאונד שיצר. השאלה מה סוגי המקרים שבגדרם יש לאכוף הגנה על קניין רוחני, ששייך למשתמש ברשתות חברתיות כמו טיקטוק – היא שאלה משפטית יפה ומסועפת. למרות האמור, אחד מקווי ההגנה המרכזיים שייתכן כי עומד לטובת הנתבעים, אינו נוגע לגוף השאלה הזו כלל, אלא לטענה אפשרית, לפיה קריגל מושתק ומנוע בנסיבות העניין מלטעון להגנה על זכויותיו. המשמעות של דוקטרינות ההשתק והמניעות מרחיקת לכת: לפיה, בעל דין אינו רשאי לטעון טענה משפטית מסוימת, ולהיבנות ממנה. מפני שמדובר בכלל משפטי דיוני, ולא מהותי, מניעות מלטעון טענה מסוימת עשויה לקום גם כאשר הטענה נכונה מבחינה משפטית. כאן טמון כוחו של הדין הדיוני: הדגש אינו על טיב הטענה (נכונה או שגויה), אלא על טיב התנהלותו של הטוען, והאם העלאת הטענה על ידו אינה עקבית עם התנהלותו הקודמת. דמיינו את הדוגמה הבאה: מוסיקאי מעלה סרטון לרשת האינסטגרם, בו הוא מופיע עם שיר שכתב. למחרת השיר הופך לקליט ויראלי ונעשה בו שימוש נרחב – הן על ידי אנשים פרטיים (כפי שהמוסיקאי קיווה), והן על ידי עסקים, למטרות מסחריות, וללא רשות. המוסיקאי ממהר לפנות לעסקים שמשתמשים בשיר לצורכי פרסום, ומבקש שיסירו את התכנים המפרים. אלו שמסרבים לעשות כן, נתבעים על ידו. ברור, על פני הדברים, כי סיכויי התביעה בנסיבות אלו אינן מבוטלות. ברור גם שבנסיבות כאלו, אין כל טעם שמבסס את דוקטרינת ההשתק השיפוטי או המניעות (למעט משיקולים שנוגעים לחלוקת הזכויות בין משתמשים בטיקטוק, הפלטפורמה עצמה וארגוני מוסיקאים – שהפוסט הזה אינו המקום להאריך בהם). כעת חשבו על תרחיש מתחרה. אותו מוסיקאי לא מגיש בקשה להסרת התוכן ולא תובע את העסקים, לתקופת זמן נכבדת. הוא מאפשר לעסקים לעשות שימוש מסחרי בסאונד. טעמיו שמורים עימו, אבל אין חולק שבמישור העובדתי, השימוש המסחרי של אותם עסקים בסאונד מקדם באופן משמעותי את פרסומו של אותו מוסיקאי, והופך את הסאונד לוויראלי עוד יותר. הוויראליות הזו מתורגמת לערך כלכלי גבוה. לאחר תקופה של ויראליות, ושל נסיקת ערכו הכלכלי – ולצד קטיפת קמפיינים כתוצאה מכך – מתחיל המוסיקאי להגיש תביעות נגד עוסקים שעשו שימוש בסאונד. בנסיבות כאלו, קיים בסיס לכאורי לכך שהמוסיקאי מושתק ומנוע מלטעון להפרה, על ידי אותם עסקים. הטעם לכך הוא שהמוסיקאי אינו רשאי להיבנות בדיעבד, מתקיפת הפרות שהוא איפשר, ושמהן הרוויח, לאחר גריפת הרווח. שימו לב: שתיקתו של המוסיקאי בדוגמה שלנו, לנוכח הפרה של זכויותיו הנטענות, לתקופה ממושכת, שככל שחלפה, הובילה לצמיחת הערך הכספי של המותג שלו – כמוה כהרשאה שבהתנהגות לשימוש מסחרי. מבחינה משפטית, יש מקום לטעון כי שתיקה כזו משולה להסכמה, בלשון "אתם רשאים להמשיך להשתמש בסאונד, שכן גם אני מרוויח מכך, ואני לא יוצא נגדכם כדי להמשיך להרוויח מכך" – והגשת תביעה מאוחרת יותר, משולה להתנערות מאוחרת מהסכמה זו. כנגזרת מכך, יש בסיס לטענה שהתנערות מאוחרת כזו אינה בעלת תחולה רטרואקטיבית. עוד, מבחינה משפטית, התנהלותו של המוסיקאי דומה במהותה להודאה בטעות שאינה אלא בכדאיות העסקה (סעיף 14(ד) לחוק החוזים), שכן משמעותה בפועל היא: "חשבתי שהרווח שאפיק מהשימוש שלכם בסאונד יהיה גבוה יותר, אבל טעיתי, ולכן משתלם לי לתבוע בגין הפרת הקניין הרוחני". ואולם, טענה לביטול מחמת טעות שאינה אלא בכדאיות העסקה, אינה מתקבלת במשפט הישראלי. לשיטתנו, אלו השאלות שעומדות בלב ליבם של תיקי ליטיגציה מעין אלה. השאלות הנוגעות לחלוקת הזכויות מבחינה מהותית אינן אלא משניות. להבחנה זו חשיבות מכרעת לתכנון אסטרטגיית הליטיגציה, שיש לפתח לצורך יצירת קווי הגנה, בתיקים כמו אלו שהודגמו לעיל.